随着改革开放的进一步深入和经济的快速发展,我国的反洗钱形势也日益严峻起来。然而,我国现行的反洗钱法律体系尚不完善,限制了法律在预防和打击洗钱犯罪中的威慑力与效力。因此,制定一部适合我国国情的、专门的、统一的《反洗钱法》,并以此为指导修订与制定其它相关的反洗钱法律,成为当前需要尽快解决的一项重要任务。
制定《反洗钱法》已成当务之急
何谓“洗钱”,目前尚未形成完全统一的概念,宽泛地讲,是指通过“清洗”使非法或犯罪收入合法化的行为。洗钱行为最早出现在20世纪的20年代。上世纪中叶以后,日渐猖獗起来。洗钱的行为特征集中表现为:现金高密集性、行为高隐蔽性、手段多样性、过程的复杂性与专业性、行为的国际化,并且金融机构成为洗钱的主要渠道。
1994—1998几年间,赖昌兴将走私所得120亿人民币洗往加拿大。在新近查处的南海“华光骗贷案”中,少数政府官员伙同企业主通过某民营企业及其关联公司,将骗取到的大部分银行贷款连同违规调用的大笔财政资金一起,通过“清洗”转出境外或用于私人投资,仅无法追回的贷款与公款就高达40亿人民币。类似案件的接连发生,说明我国反洗钱工作需要采取更为严厉、有效的手段。
客观地讲,我国一直都很重视反洗钱工作,认真履行着反洗钱国际义务,并初步搭建起反洗钱法律体系与制度框架。尽管取得了很大成绩,但也存在着明显不足。其中最为突出的,是我国的反洗钱法律体系不完善,没有建立专门、统一的《反洗钱法》。
1.我国反洗钱法律体系尚不完善。
1988年以来,针对洗钱犯罪,我国分别从法律、行政法规、规章制度等3个层次上修订或颁布了有关法律、法规或制度。《刑法》、《现金管理条例》、《个人存款账户实名制规定》分别以法律和行政法规的形式构建了我国反洗钱立法的基本框架。
尽管如此,以上法律或法规中的有关规定,不是专门针对或直接针对预防洗钱犯罪而设定的,并不具备全面预防洗钱犯罪的功能,只是与预防洗钱有关联或对其有影响。迄今为止尚无一部专门针对洗钱犯罪的统一的《反洗钱法》,是我国反洗钱法律体系中最为严重的不足。
此外,我国的《现金管理条例》还没有将自然人纳入现金管理的范畴,没有将非银行系统流转的现金纳入现金管理的范围,在大额现金存取方面的规定还存在某些漏洞,管理较为落后。
2.我国反洗钱法律界定的洗钱犯罪范围太窄。
1997年新《刑法》第191条将洗钱罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪等4种,已不适应当前反洗钱工作的需要,也不符合国际反洗钱刑事法律的要求。事实上,我国目前客观存在着的贪污贿赂、骗税、骗贷、骗汇、国有资产流失等都与洗钱犯罪有关联。
另外,在反洗钱工作中金融机构具有向反洗钱机关报告大额或可疑金融交易的义务,接受报告的机关负有不得向外泄漏有关情报或信息的义务,违反上述规定需要承担相应的法律责任。但是,在我国刑法中还没有对泄漏反洗钱的有关情报信息的行为做出明确的定罪量刑规定。
3.人民银行反洗钱的“一规两法”存在明显不足。
2003年1月,中国人民银行连续颁布《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》,被业内人士称为“一规两法”,标志着我国的反洗钱工作进入一个新阶段。“一规两法”初步建立了我国金融机构反洗钱的制度框架,但仍然存在明显不足:
一是“一规两法”在性质上属于行政规章,不属于法律范畴,层次较低,效力不高,与金融机构所承担的反洗钱任务极不相称,特别是对洗钱犯罪分子的惩罚,更是鞭长莫及。
二是金融机构执行大额、可疑交易报告制度缺乏法律基础,与我国《商业银行法》确定的金融机构为客户保密原则相冲突,还没有从法律上确定为客户保密的例外原则。
三是可操作性不高。比如金融机构对存款人申请开立银行结算账户时提交的开户资料应审查其真实性,但由于技术原因实践中难以真正做到这一点。又如,金融机构开展反洗钱工作需要付出较高的成本与代价,却没有制定相应的激励约束机制,因此导致众多的金融机构只说不做,相关规定难以真正落实。
四是适用范围没有涵盖整个金融机构。《金融机构反洗钱规定》只适用于中国人民银行批准设立的金融机构,并没有包括保险、证券和基金管理公司;《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》只适用于政策性银行、商业银行、城乡信用合作社以及邮政储汇机构;而《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》只适用于我国境内经营外汇业务的所有金融机构。据此可知,人民银行反洗钱的“一规两法”只是在金融系统结算环节上做文章,尚未形成一个综合配套的制度系统,我国依然缺乏全局性、统一的反洗钱制度安排。
4.《商业银行法》等金融法律存在重大立法缺陷。
金融机构已经成为洗钱犯罪的主要渠道,并在预防与打击洗钱犯罪上承担着重要的责任与义务。然而,我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》等金融法律作为规范有关金融机构经营行为的主体法律,却没有洗钱与反洗钱的概念,没有制定有关金融机构预防洗钱犯罪的任何条款。因此,我国《商业银行法》等金融法律存在重大的立法缺陷,需要尽快修订与完善。
完善我国反洗钱立法体系的当务之急,需要尽快由全国人民代表大会制定一部统一的、专门的《反洗钱法》,明确反洗钱的定义、对象范围,确立反洗钱专门机构、模式、性质、职能及其工作机制,严格界定政府机构、金融机构、非金融机构以及个人的反洗钱义务,并以此为指导修订或颁布其它相关法律,逐渐形成适合我国国情的、统筹安排的、综合配套的反洗钱法律系统。
制定《反洗钱法》的基本思路
1.从我国的具体国情出发。
制定《反洗钱法》绝对不能脱离我国的具体国情。目前,我国金融业不同程度地存在着无序竞争现象,用高息揽存等不正当手段吸引客户,一定程度上为洗钱提供了可乘之机;其次,商品流通中大量使用现金的状况还很普遍,不利于从根源上打击洗钱犯罪;此外,金融从业人员综合素质有待提高,多数员工对反洗钱工作非常陌生,难以发现和有效制止可疑的金融交易或与洗钱有关联的交易;而基层司法人员、刑侦人员对金融业务的相对陌生,则增加了反洗钱工作的难度,降低了金融业反洗钱的效果。因此,我国制定《反洗钱法》切勿理想化,不能照抄照搬外国的经验,在具备一定程度前瞻性的前提下,更要注重实效。
2.构建以《反洗钱法》为核心的反洗钱法律体系。
由全国人民代表大会制定一部统一的《反洗钱法》;同时,还需要制定《银行保密法》、《现金交易法》、《外汇管理法》;修订《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》、《海关法》、《现金管理条例》、《个人存款账户实名制规定》等,使这些法律、法规在银行保密制度、刑事处罚、调查取证等方面与《反洗钱法》保持一致。此外,各金融机构还需要根据自身情况,制定反洗钱的业务操作规程。由此,构建起以《反洗钱法》为核心的层次分明、职责清晰的反洗钱法律体系。
3.科学安排我国的反洗钱策略。
我国《反洗钱法》包含的反洗钱策略应坚持做到以下几点:首先,以全面预防为基础,从政府机构到金融机构,包括全体社会成员,都始终要把预防洗钱犯罪放在第一位,建立全面的、涵盖全社会的预防洗钱犯罪体系;其次,要从重、从严、从快打击洗钱犯罪,惩治反洗钱工作中渎职、失职行为,充分发挥法律惩罚的威慑力;第三,始终坚持对金融机构的控制为重点,严格规范金融机构的义务,认真监督其具体实施,严密控制洗钱犯罪的金融通道,即使做不到彻底地消灭洗钱犯罪,也应最大限度地加大洗钱犯罪的成本与风险;第四,建立完善的反洗钱体系,并加强各机构或部门之间的协调运行,确保政府机构切实履行应该承担的反洗钱职责。
4.拓宽对洗钱犯罪的定义并明确界定反洗钱渎职与失职行为。
目前,我国有关反洗钱法律对洗钱的定义过于狭窄,不仅与国际通行做法存在很大的不同,而且与国内洗钱活动的现状极不适应。反洗钱行动重在预防,因此更应该拓宽对洗钱的定义及其范围。这样做,也更有利于从严、从重、从快地彻底打击洗钱犯罪。我国应该把洗钱犯罪的范围扩展到包括贪污、贿赂、骗税、骗贷、骗汇等在内的所有非法所得。
此外,明确界定反洗钱渎职、失职行为是顺利开展反洗钱工作的重要保障。这就需要在《刑法》中对泄漏反洗钱情报信息的行为做出定罪量刑规定;在《刑法》、《反洗钱法》及其它相关法律中,对不能或拒不履行反洗钱法定义务的政府机关工作人员、金融机构与非金融机构及其职员、社会个人做出明确的罚款、民事、刑事等处罚规定。
5.规定各个反洗钱主体的具体义务。
在我国,中央银行、财政部、三大金融监管部门、公安、司法、税务总局、海关、国家安全局等都是反洗钱阵线的重要组成部门。成立反洗钱机关、建立反洗钱联席会议制度,关键在于我国的反洗钱机关如何设置以及采取何种方式组织全国的反洗钱行动。
目前,我国金融机构的大额交易和可疑交易报告采用本币和外币的分离报告制度,不利于有效打击复杂、专业的洗钱犯罪,也与国际上反洗钱本外币统一监管的趋势背道而驰。从这个角度看,我国的反洗钱机关设在中央银行内,是一个较为现实的选择,但需要财政部、银监会、证监会、保监会等机构的有效协作。
建立反洗钱机关后,还需要成立专门的金融交易报告与分析中心。根据我国的现实情况,我国的金融交易情报部门可以设在中央银行的反洗钱机关下面,也可以成立独立的金融交易报告与分析中心,甚至可以与反洗钱机关合署办公。但关键的一点必须做到,那就是金融交易情报部门一定要统筹管理全国所有的反洗钱情报信息资料,切忌条块管理与人为分割。
此外,要严格界定金融机构的反洗钱义务。为此,需要加强现金管理,从源头上有效遏制洗钱活动的发生;加强对银行账户的管理,全面预防与有效打击洗钱犯罪;对客户开展尽职调查,报告大额现金交易或可疑金融交易,实行金融交易信息登记与保存制度,建立金融机构内部的反洗钱方案,成立反洗钱机构,配备相关工作人员,对内部员工组织反洗钱知识与业务培训。
更为重要的是,反洗钱机关的工作重点应该放在监管金融机构反洗钱义务的执行情况上。对不能正确履行其法定义务的金融机构及其法人代表,要做出罚款、民事甚至刑事惩罚;对能够积极参与反洗钱行动的金融机构,中央银行及其金融监管部门应该在存贷款业务经营、再贷款等方面给予适当的优惠,也可以考虑对金融机构及其具体工作人员给予一定的经济奖励。
6.建立适合我国国情的反洗钱激励机制。
建立适当的反洗钱激励机制,以最大限度地发挥金融机构或其它工商企业以及“黑钱”流入国参与反洗钱的客观能动性。对在反洗钱行动中的积极参与者给予分支机构准入、业务经营与创新、再贷款等方面给予适当放宽。比如,不马上将追回的洗钱资金上缴国库,而是给金融机构一定时间的调整期。此外,应该对从事反洗钱工作的优秀金融机构及其专门工作人员给予一定金额的经济补偿或奖励。在跨国反洗钱行动中,建立利益分成制度或建立立利益互动机制,将加强国际或地区间合作的良好愿望落在实处,实现多方共赢。
7.重视计算机安全立法,加强对网上金融业务的监管。
有必要从法律的层次上对计算机、网络及其信息管理做出相应规范,防止并严禁少数个人利用高科技手段从事洗钱犯罪,更好地利用高科技手段以及电子金融转移系统中的计算机信息预防与打击洗钱犯罪。此外,还要在大力推进网上银行的建设以及网上金融业务的开展同时,加强对网上金融业务的审批与日常监管,以更好地、及时地掌握可疑的、大额的资金流动信息,有助于提前预防、发现线索与打击洗钱犯罪。